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北京大学法律系 巩献田教授
2001年9月21日
全文共讲两部分：一法律；二道德
在座的都是我的老师。今天我讲的题目是道德和法律。去年江泽民同志在广东视察的时候，说到了"德治"，然后到今年1月份他在全国宣传部长会议上又谈"以德治国"。这样，以德治国又作为治国方略提了出来。大家知道，从1978年11届三中全会以来我们一直讲法治，最后到"十五大"就是"依法治国"，现在又来了个"以德治国"，人们思想就产生很多想法。有的说，以法治国都治不好，你还以德治国。有的虽然在思想上赞成，但不要提以德治国，可以提"依法治国，以德育人"
我想就一些基本理论问题，联系我国，我所接触到的我国尤其是改革开放20多年以来的实际，谈谈自己意见，大家交流一下看法。我也就谈一个来钟头，然后我们互相交谈一下。
首先，关于法治，11届三中全会是这样讲的："为了发扬人民民主，必须加强社会主义法治"。"人民民主"后来一直讲"社会主义民主"。我们现在讲什么是法律。一般来说，法律有两种涵义，一种是广义的法律，一种是狭义的法律。所谓狭义的法律，是严格意义上的法律，只有全国人民代表大会及其常委会制定的规范性法律文件才叫法律。广义的法律，是指一切有权制定规范性法律文件的国家机关制定的规范性文件都叫法律。这里说的一切国家机关包括了各自、自治区、直辖市的权力机关和行政机关。
如何辨别法律，一般认为它最少有4个特征。第一，法律这种社会规范，是非常特别的，一个是非常概括，一个是非常普遍，第二是特别严谨，是概括的、普遍的、严谨的社会规范。概括是指，它是从大量实际生活中抽象出来的行为，这种行为规则是高度概括的。所谓普遍，就是它在其管辖的范围内是普遍适用的。全国的法律不允许地方粮票存在，地方法律当然也不能拿到全国使用。第三是严谨。法律规范是非常严格的。过去讲，法学家的语言在社会科学中是非常准确、精练的。所谓严谨，它有特殊的法律规范的逻辑结构。这种逻辑结构有行为的标准，模式，叫样子，都可以。还有法律后果，一般包括两部分。行为的样子或模式、标准有三类。第一类是授权性规范。可以这样行为，也可以不这样行为。它设立这种规范，是为了给人们的行为提供一种方法，让你选择。比如你有5万元，可以申办一个咨询性的服务性公司，但这不是必须的，你可以办，也可以不办。如果你有5万元，可以申办一个公司，给你行为提供一个方向，这叫授权性规范。第二种是必须的行为，就是命令性规范。你的行为必须照这样的规定的做，如果违反了就要受法律制裁，这叫命令性规范。还有是不许这样做的，叫禁止性规范。如飞机起飞后必须关掉呼机和手机，这是禁止性规范。命令性规范和禁止性规范构成义务性规范。这个义务是必须尽的。有两种法律后果：第一种，如果按上面模式做了，法律认为你这种行为有效，就保护你，甚至受到奖励。如果违反了上述规范，法律就不承认，无效了不保护。还有社会上存在的大量行为应该说与法律没关系。有时我们说的非法行为或不法行为，并不都是违反法律的。非法行为或不法行为不都是违反法律的行为，有两种，一种是违法行为还有一种既没有违反法律但也不符合法律。比如我们经常说青年男女非法同居。非常同居显然不符合法律，因为没有哪一项法律规定青年男女必须同居，但也没有哪一项法律禁止青年男女同居。这种行为还有其他的行为，我们法学上一般称为中性行为，法律上不调整，但不定是提倡的。戈尔巴乔夫在《改革与新思维》一书中有句话说："凡是法律不禁止的都是可以行为的。"这句话要分析。当时我看到以后，因为戈尔巴乔夫是莫期科大学法学院的学生，我说怎么这样讲呢？法律不禁止不等于道德提倡的。很多中性行为，法律不管，但道德要管。甚至有的道德不管，比如党的纪律、行政纪律要管，这就是说，社会生活调整是有各种手段的。这是我要谈的法律的第一个特征。它的规范很特殊，一是概括，一是普遍，三是特别严谨。
第二个特征是必须国家制定和认为的。制定的称为成文法这是最大量的。认可的叫习惯法或者不成文法，主要表现在少数民族的习惯或我们国家有些不成文的习惯，那叫认可的，这是非常少的。这是第二个特征。第三个特征是法律规定的权利与义务是国家认可的，国家保障的。它和道德不一样，道德的权利和义务是社会保障、社会来确认的，国家机关不能出面的，越出面越糟糕。但是法律必须由国家机关来确认，国家机关来保障的。最后一个特征，法律是国家强制力来保障实施的。道德是由社会舆论，人们的良心来保障实施的。什么是法律，我认为起码有这4个特征。这也是我国法律学界公认的。
还有一个法律概念叫"法律渊源"。法律的分类叫法律渊源。根据制定法律的国家机关不一样，从而法律地位或者法律效力就不同，对法律的分类。我国到底有哪些法律渊源？不同的权力机关制定的规范性文件名称不一样，产生的效力不同。比如全国人大制定宪法和基本法，刑事的、民事的、国家机构的；全国人大常委会也制定法律，叫非基本法律，涉及某一方面某一领域中的重大问题的，统由全国人大及其常委会制定为法律。国务院制定的只能叫行政法规。下面各省市自治区直辖市权力机关人大及常委会制定地方性法规。国务院各部门制定的规章叫部门规章。各省市、自治区、直辖市人民政府制定的叫政府规章。另外还有自治条例，单行条例这是民族自治地方的自治机关制定的。各种不同的权力机关、行政机关制定的法律的效力地位不一样。我们国家还经常碰到法律分类叫部门法或者叫法律部门：民法、刑法，行政法，经济法，劳动法，它们是按什么分类的呢？首先它是按法律所调整的社会关系的种类来划分的。第二个标准是按调整机制来划分，这是大家要知道的，法律的最基本的常识主要就是这些。
上面这些是法律的外部特征。那么第二个问题，法律到底是什么？一般认为，我们的教科书，很多人发表文章，首先说，法律是一种国家意志，是统治阶级的意志，或者说掌权者的意志，这一类是统一的。到底国家意志是什么？怎么来的？是社会物质生活条件决定的，最主要的是由社会经济关系决定的，这是从根本上来说，社会主义法律我们说是社会主义性质的，它是由社会主义公有制为基础的社会主义经济基础决定的，而且为这个经济基础服务的法律叫社会主义法律。那么同样是社会主义法律或者资本主义法律为什么有那么大的区别呢？资本主义世界有大陆与英美法系，同样社会主义国家，我国法律跟原来苏联的法律也不全都一样，跟朝鲜的、古巴的也有区别，这就是除了受这两种因素影响之外，还受社会上其他的因素如政治的、宗教的、历史传统的、风俗习惯的，各个方面因素的影响。一般来讲，法律是什么？讲三句话，一个是国家意志，也就是统治阶级意志，掌权者的意志，一个是由社会物质生产条件决定主要是由生产关系决定的，第三，同时还受到其他因素的影响。有的讲法律，有自然法、实在法。西方历史上是有自然法学说、规范主义法学说。自然法学派认为宇宙中有一种永恒的法律，这种法律是理性的体现，人类没有时它就存在，是永远存在的。人认识了这种法律后制定的法律叫实在法或叫制定法。拿我们中国的话来说，一个是天理，一个是法律。有没有天理？如果天理指的是自然规律、社会规律，规律本身是有的。但是现在人们说的天理不是规律，就是应该有这样的法律，这不是马克思主义的观点。但是，法律不等于规律。法律是人们对客观规律认识和利用的结果。一个明显的例子，我国婚姻法对婚龄的规定，第一部婚姻法规定婚龄男不得早于20岁，女不得早于18岁。现在婚姻法规定的婚龄男不得早于22岁，女不得早于20岁。哪一个是规律？我说都不是规律。什么是规律？这一对男女，什么时候条件成熟了，那时候就是他们的规律。什么时候各方面条件具备了，应该结婚了，一对男女，一个规律。在社会中，必然有一个大体上从生理的、心理的、社会的、历史的、民族传统的，加在一块，我们认为，我们22、20现在就符合多数人的规律。但它不是规律本身，而是（对规律的）一种反映。所以法律和规律不是一回事，（法律）只能接近它，反映它，但永远不可能与规律完全一致。关于法律我就想讲这些。
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